¿Por qué la Empresa debe invertir en Inclusión y Derechos Humanos?

Por Adalberto Méndez*

Cada vez que se aborda la necesidad de garantizar espacios de inclusión desde la iniciativa privada, o se cuestiona la importancia de las medidas y protocolos de prevención del acoso y discriminación en los centros de trabajo, la respuesta es simple: prevención de riesgos legales.

A nivel internacional es clara la tendencia en esta materia, sin embargo, en México aún existe resistencia al respecto, quizás por desconocimiento, ya que a pesar de que el marco regulatorio prevé fuertes sanciones en contra de quienes discriminen y acosen, o bien, toleren estas conductas, siguen resistiéndose a invertir en asesoría especializada para evitarlas, aun cuando es más barato que hacerle frente a un litigio, enfrentar una crisis reputacional o pagar una multa.

Desde la teoría económica se ha demostrado ya que el factor discriminatorio influye negativamente en la selección del personal, ocasionando severas pérdidas económicas a las empresas. Al respecto, destacan dos teorías que sostienen lo anterior, la denominada “taste based” del Premio Nobel de Economía de 1992, Gary Becker, y la teoría de la discriminación estadística o “statistical discrimination” de Keneth Arrow, Edmund Phelps, y otros autores. 

Becker desarrolló una teoría de la motivación inmaterial de la discriminación aplicada cuantitativamente, advirtiendo que, entre mayor competencia exista en una industria o mercado, hay menor margen para la discriminación, por lo que los empleadores que discriminan deberán incurrir en mayores costos, ocasionando que queden fuera del mercado, como consecuencia de haber discriminado a empleados con productividad marginal alta. Por su parte, Arrow, contribuyó con una teoría que enfatizó en cómo las creencias y expectativas, a las que denomina información imperfecta, influencian el comportamiento económico, bajo el argumento de que, debido a esta información, el empleador no observa el nivel de habilidad de los solicitantes de trabajo, observando sólo el grupo al que pertenecen y eligiendo de manera errónea, ocasionando altos costos por no haber seleccionado al mejor perfil como consecuencia de un acto discriminatorio (sin contar, las acciones litigiosas y eventual pago de indemnizaciones, que en contra de la empresa pueden derivarse).

Los números no mienten y muestra de lo anterior es que, de acuerdo con cifras del Consejo Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación (CONAPRED) en 2018, el costo anual para el sector empresarial en México asociado a la discriminación oscila alrededor de 240,000 millones de pesos, cifra equiparable al PIB de estados de la República como San Luis Potosí, Chiapas o Hidalgo. Lo anterior, derivado del pago de multas e indemnizaciones reparatorias de daños, contratación de equipos legales para hacer frente a las contingencias, y pérdidas económicas derivadas del impacto reputacional adverso de dichos actos.

Hoy, la discriminación es judicializable por diversas vías en el país, tales como la penal, en aquellas legislaciones donde la discriminación es tipificada como delito, en materia laboral al ser sancionable la discriminación y el acoso en los centros de trabajo, la adminsitrativa, particulamente en materia de derechos al consumidor así como las facultades del CONAPRED en la materia, y la civil, en lo que respecta al daño moral como consecuencia de un acto discriminatorio.

La discriminación en contra de personas con discapacidad pueden alcanzar multas onerosas, pues de conformidad con la Ley Federal de Protección al Consumidor, ésta faculta a la PROFECO para sancionar, con clausuras y multas en contra de particulares por la comisión de  conductas o prácticas comerciales abusivas, entre las que incluye las conductas discriminatorias. El artículo 58 de ese ordenamiento prevé sanciones de hasta $1,858,189.39 M.N. (de acuerdo con la última actualización realizada al artículo 127 de la ley en diciembre de 2020), a aquellos proveedores de bienes y servicios al público en general que establezcan preferencias o discriminen respecto a las y los solicitantes del servicio, seleccionen clientela, condicionen el consumo, se reserven el derecho de admisión, excluyan a personas con discapacidad, o cometan cualquier otra práctica similar, previendo incluso que el mismo hecho constitutivo de la infracción pueda juzgarse por dos o más veces, así como por dos o más autoridades administrativas, cuando estos actos afecten derechos de la infancia, adultos mayores, personas con discapacidad e indígenas, pudiendo alcanzar multas de hasta un máximo total de $9,755,494.39 M.N.

Otro buen ejemplo es la materia laboral. Tras la reciente reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2019 incorporó sanciones en materia de discriminación en el contexto de las relaciones de trabajo. Al respecto, cabe destacar el último párrafo del artículo 3º de este ordenamiento, que establece ser “de interés social garantizar un ambiente laboral libre de discriminación y de violencia”, incorporando un mandato amplio en materia de igualdad y sancionando en su artículo 994 a aquellos patrones que cometan cualquier acto o conducta discriminatoria en el centro de trabajo, alcanzando multas (impuestas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social) de hasta 5,000 unidades de medida y actualización, equivalente a un monto de poco más de 400 mil pesos, sin contar los gastos asociados a un eventual litigio laboral emprendido por un trabajador.

Cabe hacer mención que en materia penal y civil, las repercusiones económicas para aquellas empresas que incurran en la comisión de actos discriminatorios pueden ser mucho mayores, no sólo por los altos montos de las indemnizaciones, sino por las pérdidas económicas asociadas a las crisis reputacionales que pueden llegar a enfrentar. 

Lo anterior, llevó a que la firma europea ECIJA decidiera inaugurar en su sede mexicana, un área de práctica especializada en empresas, derechos humanos y responsabilidad social corporativa, convirtiéndose así en la primera y única firma de país, así como de las pocas en América Latina, con esta área que, en países europeos y en los Estados Unidos, existe ya desde 2017.

En México y el mundo, la tendencia regulatoria se encamina hacia el endurecimiento de sanciones y la ampliación de obligaciones de respeto a los derechos humanos por parte de las corporaciones. Desde Naciones Unidas, se encuentra cercana la promulgación de un instrumento jurídicamente vinculante para regular en el derecho internacional de los derechos humanos, la actividad de las empresas transnacionales y otras empresas, mientras que en países como Estados Unidos, Reino Unido y Francia, existen leyes en la materia desde el 2014 y, recientemente en el país, una iniciativa de ley fue presentada en el Senado Mexicano para regular la responsabilidad empresarial y la debida diligencia corporativa, respecto al impacto que las actividades empresariales tienen en los derechos humanos.

La forma de hacer negocios está cambiando y, por ende, la forma de prestarle servicios a la Empresa. La incorporación de nuevas figuras de gobierno corporativo y compliance como los oficiales de inclusión en industrias como la editorial, los consejos de moderación de contenidos de las grandes empresas de redes sociales, la exigibilidad de reportes de información no financiera en los mercados de valores, o el establecimiento en grandes empresas de la oficina del ombudsperson organizacional, ha llevado a que la no discriminación y la inclusión se vuelvan obligaciones de relevancia corporativa para cuaquier persona física o moral que preste servicios o venda algún producto.

Ya lo dijo alguna vez el destacado académico de la Universidad de Harvard John Ruggie, quien además fuera el Representante Especial del Secretario General de la ONU para los Derechos Humanos y Empresa, “no conozco ninguna empresa que haya quebrado por invertir en derechos humanos, y algunas que sí, por no hacerlo”. La reflexión es clara, no existe mejor inversión que la prevención.

*Adalberto Méndez López es abogado especialista en Empresas y Derechos Humanos, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana (CDMX) y del Posgrado de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente, es socio de la firma global europea ECIJA en México, donde es responsable del área de Business, Human Rights & Corporate Social Responsibility.

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